UWG-Novelle 2022 – die wichtigsten Änderungen im Überblick

Am 28. Mai 2022 tritt das novellierte Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) in Kraft. Das neue UWG enthält unter anderem neben neuen Unlauterkeitstatbeständen für den Online-Bereich (Rankings in Trefferlisten, Kundenbewertungen) auch Regelungen zum Influencer Marketing und zur sog. Dual Quality. Daneben werden erstmalig auf der Rechtsfolgenseite ein Schadensersatzanspruch für Verbraucher und ein neuer Bußgeldtatbestand für grenzüberschreitende Wettbewerbsverstöße verankert.

Zum Hintergrund
Hintergrund der Novellierung ist die Umsetzung der sog. Omnibus-Richtlinie (EU) 2019/2161 als Teil des „New Deal for Consumers“ bzw. das Inkrafttreten des Gesetzes zur Stärkung des Verbraucherschutzes im Wettbewerbs- und Gewerberecht, mit dem die Richtlinie in nationales Recht umgesetzt wird. Zu den wichtigsten Neuerungen zählen folgende Tatbestände:

Irreführung bei og. Dual-Quality
Einen eigenen Verbotstatbestand erhält die Handlung, Waren in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union als identisch mit einer in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union auf dem Markt bereitgestellten Ware zu vermarkten, sofern sich diese in ihrer Zusammensetzung oder in ihren Merkmalen wesentlich voneinander unterscheiden. Der neue Irreführungstatbestand soll hingegen nicht erfüllt sein, sofern die Unterschiede durch legitime und objektive Faktoren gerechtfertigt sind (§ 5 Abs. 3 Nr. 2 UWG n.F.). Als Rechtfertigungsgründe werden in den Erwägungsgründen der Richtlinie unter anderem spezielle Vorgaben im nationalen Recht oder auch die Verfügbarkeit und Saisonabhängigkeit von Rohstoffen genannt. Ausgelöst wurde die Forderung nach einem neuen Verbotstatbestand zur sog. Dual Quality durch die vermeintliche Feststellung, dass insbesondere Lebensmittel mit unterschiedlicher Zusammensetzung – beispielsweise in Bezug auf den Zucker- oder Fleischanteil eines Produkts – eine identische Verpackung aufwiesen und dies für den Verbraucher nicht erkennbar sei. Unklar ist aktuell, inwieweit der Unternehmer trotz Vorliegen eines Rechtfertigungsgrundes über eine Abweichung in der Produktzusammensetzung aufklären muss, um die Verbrauchererwartung nicht zu enttäuschen. Auch wenn Lebensmittel der Hauptanwendungsbereich der neuen Vorschrift sein könnten, fallen auch andere Konsumgüter wie Kosmetika oder Haushaltsprodukte (z. B. Waschmittel) unter die neue Verbotsnorm und könnten Gegenstand von rechtlichen Auseinandersetzungen werden.

Influencer Marketing
In das Schleichwerbeverbot in § 5a Abs. 6 werden zwei ergänzende Regelungen aufgenommen. § 5a Abs. 6, zukünftig Abs. 4, regelt bislang, dass unlauter auch [der handelt], wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt, und das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Dieser Norm wird ein Satz 2 zur Seite gestellt, wonach ein kommerzieller Zweck […] bei einer Handlung zugunsten eines fremden Unternehmens nicht vor[liegt], wenn der Handelnde kein Entgelt oder keine ähnliche Gegenleistung für die Handlung von dem fremden Unternehmen erhält oder sich versprechen lässt. Damit wird die Rechtslage nach UWG an die spezialgesetzlichen Vorschriften zur Schleichwerbung in den §§ 6 i. V. m 2 Nr. 5 TMG sowie 22 i. V. m. 2 Nr. 7 MStV angepasst. Diese enthalten bereits die Bestimmung, dass werbliche Äußerungen, die ohne eine Gegenleistung erfolgen, nicht als „Werbung“ bzw. als „kommerzielle Kommunikation“ gelten und entsprechend keiner Kennzeichnungspflicht unterliegen. Entsprechend hat der Bundesgerichtshof bereits mit der Entscheidung I ZR 125/20 – Influencer II – angenommen, dass der bis zum 28.05.2022 geltende § 5a Abs. 6 im Sinne der o.g., spezielleren medienrechtlichen Vorschriften auszulegen ist, und hat damit nach Ansicht von Beobachtern der Regelung des Gesetzgebers vorgegriffen. Aller Voraussicht nach wird damit medienübergreifend und damit auch für die gedruckte Presse die bisherige langjährige Rechtsprechung zu § 5a Abs. 6 UWG überholt sein, nach der das Schleichwerbeverbot auch dann eingreifen konnte, wenn eine redaktionelle Berichterstattung übertrieben werblich war, sich ein Entgelt für die konkrete Berichterstattung aber nicht nachweisen ließ (vgl. Büscher WRP 2022, 1, 9). Auch vermeintlich geringwertige Dienstleistungen wie ein kostenloses Haarstyling oder ein Fotoshooting zählen als Gegenleistung und lösen eine Kennzeichnungspflicht des Influencers aus (BGH, Urteil vom 13. Januar 2022 – I ZR 35/21 – Influencer III; siehe dazu die News der Wettbewerbszentrale vom 22.02.2022, https://www.wettbewerbszentrale.de/de/home/_news/?id=3549). Eine Geringwertigkeitsschwelle für Gegenleistungen existiert nicht.

In § 5a Abs. 4 Satz 3 heißt es ab dem 28. Mai, dass der Erhalt oder das Versprechen einer Gegenleistung vermutet [wird], es sei denn der Handelnde macht glaubhaft, dass er eine solche nicht erhalten hat. Danach kann der Influencer bereits mit dem Beweismaß der Glaubhaftmachung i.S.v. § 294 ZPO im Hauptsacheverfahren den Nachweis führen, dass er keine Gegenleistung erhalten hat, um die gesetzliche Vermutung zu erschüttern. Anschließend greift wieder die reguläre Verteilung der Beweislast, d.h. der Anspruchsteller, der eine Schleichwerbung geltend macht, muss den Erhalt einer Gegenleistung im Wege des Vollbeweises beweisen.

Informationspflicht über
Unternehmereigenschaft
auf Online-Marktplätzen
Der neue § 5b Abs. 1 Ziff. 6 UWG soll es Verbrauchern ermöglichen, eine informierte Entscheidung über den Erwerb von Waren und Dienstleistungen über einen Online-Marktplatz (neu definiert in § 2 Ziff. 6 UWG) dahingehend treffen zu können, ob es sich bei dem betreffenden Anbieter und potentiellen späteren Vertragspartner um einen Unternehmer handelt und folglich Verbraucherschutzrechte zur Anwendung gelangen. Gegenstand der Informationspflicht des Marktplatzbetreibers ist die Selbsteinschätzung des Anbieters. Zur Überprüfung dessen Status ist der Marktplatzbetreiber nicht verpflichtet.

Informationspflichten
beim Ranking
Angesichts des erheblichen Einflusses des Rankings (neu definiert in § 2 Ziff. 7 UWG) der Waren und Dienstleistungen durch Online-Anbieter auf die Wahlmöglichkeiten der Verbraucher und damit auf den eigenen kommerziellen Erfolg soll mit dem neuen Tatbestand des § 5b Abs. 2 UWG entsprechend der im B2B Bereich bereits implementierten Pflichten auch gegenüber Verbrauchern eine entsprechende Transparenz geschaffen werden. Demnach müssen Online-Anbieter ungeachtet der Möglichkeit zum Abschluss eines Vertrags Verbraucher über die Hauptparameter zur Festlegung des Rankings sowie deren relative Gewichtung im Verhältnis zu anderen Parametern informieren (Beispiele für Parameter finden sich in Anhang 1 zu den Leitlinien der Kommission zur P2B-Verordnung (VO (EU) 2019/1150, Abl. C 424/21 vom 8.12.2020)).

Inhaltlich fordert § 5b Abs. 2 UWG die Angabe einer allgemeinen Beschreibung der wichtigsten Parameter für die Festlegung des Rankings und deren relativer Gewichtung.

Der Online-Anbieter muss nach der Vorschrift die wesentlichen Kriterien offenlegen, nach denen die auf eine Verbraucheranfrage angezeigten Suchergebnisse gefiltert, geordnet, selektiert oder in sonstiger Weise strukturiert werden. Online-Anbieter müssen die Informationen weder in einer auf die einzelne Suchanfrage zugeschnittenen Form bereitstellen, noch die Funktionsweise ihrer Ranking-Systeme oder Algorithmen im Detail offenlegen.
Die Informationen müssen aktuell und von der Anzeige der Suchergebnisse aus unmittelbar und leicht zugänglich sein. Zudem müssen sie knapp gehalten, leicht verständlich und an gut sichtbarer Stelle verfügbar gemacht werden. Ergänzt werden vorstehende Regelungen durch das neue per-se-Verbot ungekennzeichneter bezahlter Werbung oder unmittelbar oder mittelbar verdeckter Zahlungen für eine Beeinflussung des Suchergebnisrankings (Ziffer 11a im Anhang zu § 3 Abs. 3 UWG). Hiernach sind zwar derartige Zahlungen und bezahlte Werbung nicht verboten, müssen aber eindeutig offengelegt werden, d.h. in kurzer, einfach zugänglicher und verständlicher Weise.

Kundenbewertungen
Gleich drei neue Regelungen treten am 28. Mai zu Kundenbewertungen in Kraft. In § 5b Abs. 3 wird eine neue Transparenzvorschrift geschaffen, die im Zusammenspiel mit § 5a Abs. 1 n.F. (= § 5a Abs. 2 a.F.) anzuwenden ist. Macht ein Unternehmer Bewertungen zugänglich, die Verbraucher im Hinblick auf Waren oder Dienstleistungen vorgenommen haben, so gelten als wesentlich Informationen darüber, ob und wie der Unternehmer sicherstellt, dass die veröffentlichten Bewertungen von solchen Verbrauchern stammen, die die Waren oder Dienstleistungen tatsächlich genutzt oder erworben haben. Es handelt sich um eine zweistufige Transparenzpflicht.

Stellt der Unternehmer nicht sicher, dass die veröffentlichten Bewertungen von Käufern oder Nutzern der Waren oder Dienstleistungen stammen, muss er nur hierüber informieren. Überprüft der Unternehmer dagegen die Herkunft der Bewertungen, ist er verpflichtet, seine Kunden zu informieren, welche Prozesse und Verfahren er zur Prüfung der Echtheit ergreift. Beispielsweise kann er nur solche Bewertungen von Käufern der Waren über seine Plattform zulassen.

Nach Auffassung des deutschen Gesetzgebers gehören zu den Informationen, die der Unternehmer bereitstellen muss, auch eindeutige Informationen dazu, wie mit Bewertungen im Rahmen dieses Prüfprozesses umgegangen wird, etwa nach welchen Kriterien Bewertungen aussortiert werden und ob alle Bewertungen – positive wie negative – veröffentlicht werden.

Ob die Hinweispflicht bereits dann greift, wenn ein Unternehmen auf seiner Homepage oder in seinem Online-Shop solche Bewertungen verlinkt, die ein Bewertungs-Dienstleister für es aggregiert und dargestellt, ist derzeit offen und muss voraussichtlich von der Rechtsprechung geklärt werden. Dafür spricht, dass der BGH eine Haftung für verlinkte Inhalte Dritter dann annimmt, wenn der Verlinkende sich die fremden Inhalte zu eigen macht.

Verlinkt ein Unternehmen auf seiner Website oder in seinem Onlineshop auf „seine“ Bewertungen, will es sich die Bewertungen wohl im Regelfall werblich zu eigen machen Dagegen soll nach Auffassung des deutschen Gesetzgebers eine reine Verlinkung kein Zugänglichmachen von Bewertungen darstellen. Folgt man dieser Auffassung, würde der Anwendungsbereich der neuen Transparenzpflicht nur solche Unternehmen erfassen, die – wie größere Onlineshops oder manche Online-Marktplätze – eigene Bewertungssysteme unterhalten, sowie die Betreiber der Bewertungs-Plattformen.

Die UWG-Novelle bringt zu Kundenbewertungen auch zwei neue Blacklist-Tatbestände im Anhang zu § 3 Abs. 3 UWG. Nach dessen neuer Nr. 23b ist stets eine unzulässige geschäftliche Handlung die Behauptung, dass Bewertungen einer Ware oder Dienstleistung von solchen Verbrauchern stammen, die diese Ware oder Dienstleistung tatsächlich erworben oder genutzt haben, ohne dass angemessene und verhältnismäßige Maßnahmen zur Überprüfung ergriffen wurden, ob die Bewertungen tatsächlich von solchen Verbrauchern stammen. Hierzu wird die Rechtsprechung voraussichtlich klären müssen, ob eine solche „Behauptung“ authentischer Bewertungen schon gegeben ist, wenn ein Unternehmen Verbraucherbewertungen zugänglich macht, oder erst dann, wenn das Unternehmen die Echtheit der Bewertungen ausdrücklich hervorhebt. In Abgrenzung zu mit § 5b Abs. 3 UWG n.F. könnten gute Argumente dafür sprechen, dass ein „Behaupten“ mehr voraussetzt als ein bloßes Zugänglichmachen von Kundenbewertungen.

Schließlich verbietet die neue Nr. 23c des Anhangs verschiedene Handlungen im Zusammenhang mit so genannten Fake-Bewertungen, nämlich die Übermittlung oder Beauftragung gefälschter Bewertungen oder Empfehlungen von Verbrauchern sowie die falsche Darstellung von Bewertungen oder Empfehlungen von Verbrauchern in sozialen Medien zu Zwecken der Verkaufsförderung.

Der Anwendungsbereich dieser Vorschrift ist etwas weiter als der der beiden vorgenannten Regelungen, weil neben Bewertungen auch „Empfehlungen“ erfasst werden. Das könnten in Abgrenzung zu Text-Rezensionen auch rein bildliche Bewertungen sein wie beispielsweise reine Sternebewertungen, Noten, Herzen oder Likes in sozialen Netzwerken.

Da sich Bewertungen oder Empfehlungen dem Wortlaut nach nicht auf „Waren oder Dienstleistungen“ beziehen müssen, könnte Bezugspunkt beispielsweise auch ein Unternehmen sein. „Gefälscht“ sind solche Bewertungen, die nicht vom scheinbaren Aussteller stammen.

Darunter fallen zum einen solche Bewertungen, die Dritte oder eine Computersoftware ohne einen Produktkauf erstellen. Ebenfalls „gefälscht“ sind solche Bewertungen, die ein Unternehmer als scheinbarer Verbraucher abgibt – bspw. der Verkäufer, der sein Produkt lobt, oder ein Konkurrent, der das fremde Produkt schlechtmacht. Ob auch solche Bewertungen darunter fallen, denen eine echte Transaktion zugrunde liegt, ist umstritten und wird die Rechtsprechung zu klären haben.

Zu dieser Fallgruppe zählen solche Bewertungen, die eine Person abgibt, die die Ware nur deshalb gekauft hat, um sie zu bewerten, und weil sie von einem Unternehmen dafür eine Vergütung erhält, oder die von einer Person stammen, die für eine Bewertung einen wirtschaftlichen Anreiz wie einen Gutschein oder einen Rabatt erhalten hat.
Als weitere Untergruppe verbietet Nr. 23c auch die falsche Darstellung von Bewertungen oder Empfehlungen in sozialen Medien zu Zwecken der Verkaufsförderung. Dazu zählt der Fall, dass ein Unternehmen gezielt negative Bewertungen unterbindet, Bewertungen inhaltlich verfälscht oder Bewertungen, die für Produkt A abgegeben wurden, für Produkt B verwendet.

Belästigende Werbung
Als rein strukturelle Änderung ist die Verschiebung des Tatbestands zum „hartnäckigen Ansprechen“ in § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG in Nr. 26 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG (n.F.) zu erwähnen.

Ziel ist eine engere Anpassung an die Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken, die das „hartnäckige Ansprechen“ als besondere Form der aggressiven geschäftlichen Handlung (§ 4a UWG bzw. Art. 8 UGP-RL) definiert und als eigenen Tatbestand in der schwarzen Liste verortet hat. Die strukturelle Änderung dient insofern der klareren Systematik.

Schwarze Liste / neue
Tatbestände im Anhang
des UWG und Änderung
der Gewerbeordnung
Die neu in die Schwarze Liste eingefügte Ziffer 23a soll durch Eindämmung des gewerblichen An- und Verkaufs von „Schwarzmarktkarten“ Kulturpolitik und Verbraucherinteressen schützen und den breiten Zugang aller zu Kultur-, Sport- und sonstigen Freizeitveranstaltungen sicherstellen.

Der die Unlauterkeit nach Ziffer 23a begründende Erwerb von Eintrittskarten durch den Unternehmer muss unter Verwendung automatisierter Verfahren zur Umgehung technischer Beschränkungen in Bezug auf Anzahl der von einer Person zu erwerbenden Tickets oder anderer für den Verkauf der Eintrittskarten geltenden Regeln erfolgen. Im Wesentlichen soll durch die neue Vorschrift unterbunden werden, dass Unternehmer mittels Programmen wie „Bots“ oder „Crawler“ – Ziel dieser Programme ist es, mit Hilfe der programmierten Algorithmen Tickets im Internet unmittelbar nach ihrer Freigabe für den Verkauf innerhalb von Sekunden zu erwerben – Ticketkontingente vollständig aufkaufen und diese zu überhöhten Preisen an Verbraucher weitervertreiben.

Neben den bereits oben erwähnten neuen Tatbeständen im Anhang des UWG ist ein weiteres per se-Verbot in den Anhang eingefügt worden, das nicht auf die Umsetzung der Omnibus-Richtlinie zurück geht, sondern eine rein nationale Regelung darstellt: das Verbot einer Zahlungsaufforderung bei unerbetenen Besuchen in der Wohnung eines Verbrauchers am Tag des Vertragsabschlusses (Nr. 32). Mit dieser Vorschrift soll der Verbraucher vor vorschnellen Zahlungen und unüberlegten Geschäftsabschlüssen an der Haustür geschützt werden. Im Zuge der Umsetzung der Omnibus-Richtlinie entschied der Gesetzgeber darüber hinaus, auch die Gewerbeordnung neu zu fassen, um Verbrauchern einen höheren Schutz zu bieten.

Neue Rechtsfolgen
Schließlich ist zu beachten, dass auch auf der Rechtsfolgenseite Neuerungen anstehen: Erstmals seit über einhundert Jahren werden Verbrauchern Ansprüche aus dem UWG eingeräumt: Nach dem neu eingefügten § 9 Abs. 2 ist, wer vorsätzlich oder fahrlässig eine nach § 3 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt und hierdurch Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung veranlasst, die sie andernfalls nicht getroffen hätten, ihnen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. Als mögliche Schäden aufgrund unlauterer Handlungen können in Betracht kommen der Abschluss eines Vertrages, die Leistung einer Zahlung, die Nichtausübung eines vertraglichen Rechts, ein Schaden ohne Vertragsschluss durch vergebliches Aufsuchen eines Geschäfts wie etwa auch ein verpasstes günstigeres Dritt-Angebot. Hier gibt es noch offene Fragen, die durch die Rechtsprechung geklärt werden müssen.

Eine weitere Neuerung, auf die sich Unternehmen einstellen müssen, ist die Einführung eines Bußgeldtatbestandes (§ 19 UWG) für die Verletzung von Verbraucherinteressen im grenzüberschreitenden Bereich bei sog. weitverbreiteten Verstößen, die in mehreren EU-Mitgliedstaaten erfolgen (§ 5c UWG n.F.). Nationale Behörden können in derartigen Fällen Bußgelder gegen deutsche Unternehmen verhängen bei Verstößen in einem anderen Mitgliedstaat. Allerdings können derartige Bußgelder nur im Rahmen einer EU-weit durchgeführten sog. koordinierten Durchsetzungsmaßnahme verhängt werden.

Fazit
Wie so oft werfen neue gesetzliche Regelungen Fragestellungen auf, die nur durch Anrufung der Gerichte geklärt werden können, im Zweifel durch den EuGH. Derartige Musterverfahren geben den Wirtschaftsbeteiligten langfristig mehr Rechtssicherheit und dienen der Rechtsfortbildung.

Wettbewerbszentrale,
Büro Bad Homburg
Rechtsanwalt
(Syndikusrechtsanwalt)
Peter Breun-Goerke
www.wettbewerbszentrale.de